Железнодорожные подъездные пути.

Оптимизация договорных отношений.

http://www.lobanov-logist.ru/library/344/56197/?sphrase_id=85245

Мировой финансовый кризис внес существенные изменения в работу российских компаний. Кризис заставляет предприятия кардинально пересматривать отработанные методы и стили управления и применять нестандартные и динамичные решения, отвечающие изменившейся внешней среде и направленные на повышение эффективности управления и снижение издержек.

Многие торговые и промышленные предприятия принимают и отправляют грузы по железной дороге с использованием железнодорожных подъездных путей. Всё ли правильно организовано в этом связующем транспортно-логистическом звене предприятия с точки зрения управления его эксплуатационными и сопутствующими затратами? Существуют ли резервы и инструменты экономии, как их выявить и правильно использовать?
При всем многообразии методов и подходов при решении управленческих задач оптимизации вообще, применительно к данной проблеме предлагается обратить внимание на один из наиболее эффективных инструментов по снижению издержек – оптимизацию договоров, регулирующих вопросы взаимоотношений с железной дорогой.
Согласно статьям 55, 56 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации отношения между перевозчиком и владельцами железнодорожного пути необщего пользования (грузоотправителями, грузополучателями), в зависимости от принадлежности пути, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути или договором на подачу и уборку вагонов. Заключение названных договоров обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). Об оптимизации в первую очередь этих договоров далее и пойдет речь.

Что оптимизируем?

В соответствии с действующим транспортным правом инициатива разработки проектов договоров, связанных с обслуживанием железнодорожных подъездных путей, принадлежит железной дороге, которая заведомо вносит в договоры условия, позволяющие иметь односторонние преференции и скрытые механизмы извлечения необоснованных доходов. В меру своей осведомленности и компетентности в сложных «хитросплетениях» железнодорожных правил, инструкций и нормативных документов, клиенты железной дороги вносят в проекты договоров на стадии их заключения «посильные» изменения и дополнения. Однако во многих случаях договоры, с закрепленным в них неравенством сторон, обречены на исполнение без пересмотра их условий в последующие пять лет.

При заключении и исполнении договоров железная дорога допускает заведомые искажения фактов и нарушения, наиболее значимыми из которых являются:
- искажение в договорах эксплуатационных параметров железнодорожного подъездного пути, влияющих на величину ставок сборов за подачу и уборку вагонов и ставок платы за пользование вагонами;
- отсутствие в договорах или не исполнение механизма пересмотра применяемых ставок в пользу клиента при изменении эксплуатационных параметров подъездного пути;
- не включение в договоры (и/или неисполнение в действительности) условий о предоставлении владельцам железнодорожных подъездных путей законных скидок по применению ставок сборов на подачу и уборку вагонов и ставок платы за пользование вагонами;
- включение в договоры неоднозначных и расплывчатых формулировок, позволяющих при применении завышенных ставок сборов и платы трактовать любую ситуацию в свою пользу;
- возложение на владельцев железнодорожных подъездных путей, грузоотправителей (грузополучателей) необоснованных расходов, связанных с содержанием подъездного пути принадлежности РЖД и технических устройств железнодорожного транспорта, использованием земли в полосе отвода железных дорог;
- внесение в договоры условий, возлагающих на грузоотправителей (грузополучателей), владельцев железнодорожных подъездных путей дополнительную материальную ответственность и штрафные санкции, не предусмотренные действующим законодательством;
- применение по отношению к владельцам подъездных путей штрафных санкций с превышением полномочий, предоставленных действующим законодательством;
- возложение на грузоотправителей (грузополучателей) эксплуатационных расходов железной дороги, связанных с исполнением обязанностей, которые являются условием осуществления перевозчиком его предпринимательской деятельности;
- уход железной дороги от ответственности за невыполнение обязательств по исполнению договоров на эксплуатацию подъездных путей и перевозку грузов (задержка подачи и уборки вагонов, невыполнение заявок на перевозку, пересмотр условий по срокам доставки грузов после выполнения перевозок с просрочкой доставки, отказ от составления коммерческих актов, актов общей формы и т.п.):
- навязывание в качестве дополнительных платных услуг действий железной дороги, являющихся её обязанностью и/или учтенных в тарифах;
- внесение в договоры условий, обеспечивающих завуалированное закрепление безакцептного порядка списания железной дорогой денежных средств по штрафным санкциям;
- внесение в договоры условий, закрепляющих за железной дорогой монопольное право на одностороннее внесение изменений в действующие договоры;
- и др.

Справедливости ради, следует отметить, что все вышеперечисленные способы получения железной дорогой дополнительных доходов будут являться «относительно честными», соответствующими закону и… договору (потому как именно так договор и составлен), до тех пор, пока не будет доказано обратное.

В подтверждение применяемых железной дорогой виртуозных манипуляций условиями и фактами при заключении и исполнении договоров на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей и договоров на подачу и уборку вагонов можно было бы привести множество примеров. Приведу лишь один показательный пример из арбитражной практики, демонстрирующий полную абсурдность и анекдотичность ситуации одновременно. Как следует из материалов дела, фирма «N» (действительное наименование упускаю специально), на протяжении более 30 (!!!) лет платила железной дороге сбор за подачу и уборку вагонов за расстояние 6 км при фактическом расстоянии 2.3 км, уплачивая при этом за оказываемые услуги почти в 3 раза больше нормативной платы. Попытка фирмы «N» вернуть хоть какие-то деньги через арбитражный суд с мотивировкой «о введении в заблуждение железной дорогой в части длины подъездного пути для подачи и уборки вагонов» и документальным подтверждением фактического расстояния подачи и уборки на момент рассмотрения иска к желаемому результату не привела. ОАО «РЖД» в оправдание представило акты обследования подъездного пути, начиная с 1973 года, с подписями представителей предприятия и железной дороги, неоднократно обоюдно удостоверявшими, что на дату составления актов расстояние на подачу и уборку составляло именно 6 км.
Приведенный пример является далеко не самым плачевным или сколько-нибудь уникальным, в данном случае, по крайней мере, исправлена ситуация настоящего и будущих периодов. На иных предприятиях, даже имеющих в своей структуре железнодорожные цеха и юридические отделы, дела могут обстоять не лучшим образом. Целый букет согласованных условий, обремененных излишними платежами, может плавно перетекать из одного договора в последующий, но при этом на предприятии никто даже не подозревает, что в договорах «что-то не так» и сколько денег стоит это неведение.

Кто виноват?

Однозначного и исчерпывающего ответа на этот вопрос дать нельзя. У этой медали - три стороны.

1. С одной стороны, очевидно, что железная дорога не считает зазорным получить с клиента деньги любым способом, тем более что явный умысел в получении необоснованных доходов доказать затруднительно. На каждое потенциально оплачиваемое действие железной дороги найдутся оправдательные пункты в Уставе и Правилах, либо в ведомственном документе, либо в договоре, требующие, в случае несогласия с ними, доказательного опровержения. Можно конечно рассуждать о моральной стороне вопроса, но морализм – черта, не присущая монополисту по своей природе. Для РЖД процедура заключения договора на эксплуатацию подъездного пути – это, образно говоря, посадка гибридного денежного дерева, которое должно благополучно, регулярно и по максимуму приносить разнообразные плоды в виде платы за подачу и уборку вагонов, платы за пользование вагонами, платы за дополнительные услуги, штрафы и т.д.

Мониторинг эволюционного развития текстов проектов договоров, предлагаемых к подписанию клиентам ОАО «РЖД», показывает, что слабые (с позиции перевозчика) статьи Устава и пункты изданных в соответствии с УЖТ Правил, компенсируются включением в договоры нейтрализующими их слабость условиями. Этих условий с каждым годом становится все больше, многие из них вообще не имеют к предмету договора никакого отношения. Так происходит потому, что ОАО «РЖД» в своей структуре имеет мощный аппарат, курирующий юридические, экономические и технологические аспекты договорных отношений с клиентами, постоянно проводит обобщение и тиражирование передовых технологий, направленных на обеспечение собственных интересов в договорной и претензионно-исковой работе по всей сети железных дорог России. (Как это выглядит публично, можно посмотреть здесь: http://zdr-gazeta.ru/index.php?newsid=35417). Следует признать, что РЖД делает эту работу хорошо и успешно, а многочисленные владельцы железнодорожных подъездных путей в силу своей естественной разобщенности аналогичного координирующего органа не имеют и поэтому опираются только на свою собственную компетенцию.

2. С другой стороны, перефразируя известное высказывание, можно предположить, что каждое предприятие имеет такой договор на эксплуатацию подъездного пути, который оно заслуживает.

Договорная работа на любом предприятии состоит из трех основных блоков (этапов):
a) преддоговорная работа (подготовительный этап);
b) заключение договора (документальное оформление);

c) контроль исполнения условий договора, а в случае необходимости - принуждение контрагента к его исполнению в претензионно-исковом порядке.

Проблемы организации договорной работы предприятий по первым двух блокам применительно к интересующим нас договорам весьма деликатны, обширны и требуют отдельного и скрупулезного рассмотрения. Здесь необходимо лишь отметить, что договоры на эксплуатацию подъездного пути – это договоры особого рода, поскольку носят обязательный характер. И если процесс заключения договоров вообще (как его часто и справедливо называют) – искусство, то заключение названного договора - искусство вдвойне. Процедура заключения договора на эксплуатацию подъездного пути законодательно строго регламентирована. В отличие от свободной процедуры заключения других договоров, очень важно, что в процессе заключения договора на эксплуатацию подъездного пути невозможно «отменить уже выполненный ход» (например, в случае допущенной тактической ошибки при оформлении протокола разногласий), начать все заново с чистого листа или вообще отказаться от заключения договора. Договор будет заключен в любом случае, важно только, чьи условия договора в итоге окажутся конечными. Именно от правильной организации действий владельца подъездного пути на этих стадиях зависит, какой договор он в конечном итоге получит и что будет контролировать на третьем этапе.
Печально, но можно констатировать, что на многих предприятиях процедура заключения нового договора практически носит формальный характер. Договоры принимаются в большинстве случаев в редакции железной дороги, при этом анализ проекта договора проводится ветвевладельцем на уровне сравнения условий нового и предыдущего договора по принципу «что изменилось». Некоторые возникающие несогласия ветвевладельца по договору урегулируются протоколом согласования разногласий, но в основном скрытые механизмы образования дополнительных затрат и потерь остаются не выявленными и перетекают в новый договор. Поскольку эти скрытые механизмы не выявлены, то в последующем их влияние на ценообразование и возникновение избыточных платежей и не контролируется.

Конечно, есть и положительные примеры грамотного подхода к заключению договоров с железной дорогой и организации работы по их исполнению, в т.ч. в претензионно-исковом порядке, но таких не много.

3. Третья сторона медали – это нормативно-правовая база, регулирующая вопросы эксплуатации железнодорожных подъездных путей и ответственности ветвевладельца и перевозчика.
Бесспорно, что при исполнении обязательств, вытекающих из договоров на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей и перевозку грузов, стороны договора изначально находятся в неравных условиях. Правовое неравенство сторон закреплено УЖТ РФ и изданными в соответствии с Уставом многочисленными Правилами, разработчиком которых в свое время являлось МПС РФ, чьими приказами Правила и утверждались. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 2 февраля 2006 г. N 17-О указал, «что определенное правовое неравенство перевозчика и грузоотправителя (грузополучателя), закрепленное в Уставе железнодорожного транспорта Российской Федерации, оправданно и имеет целью исправить их фактическое неравенство»… Как говорится, – без комментариев. Остается добавить, что в Государственной Думе с 2003 - 2005 г.г. находятся на рассмотрении 5 законопроектов о внесении изменений в Устав железнодорожного транспорта, направленных на некоторое устранение этого неравенства. Актуальность принятия этих законов уже давно подтверждена арбитражной практикой, тем не менее, законопроекты зависли и своего логического завершения (либо отклонения) не обретают.
Анализ арбитражной практики по делам, вытекающим из исполнения договоров на эксплуатацию подъездных путей и перевозку грузов, показывает, что исход аналогичных по смыслу арбитражных дел может быть различным и во многом зависит от расставленных в обоснованиях исков акцентов по технологическим и техническим аспектам функционирования железнодорожного транспорта. В спорных ситуациях арбитражные суды часто принимают сторону железной дороги только потому, что смысловое толкование специфических терминов и содержание каких-либо технических и технологических действий именно так трактуется ОАО РЖД, т.е. по сути дела, самим разработчиком Правил. В качестве примера можно привести применение на практике формулировки пункта 3.5 «Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом». Указанный пункт Правил устанавливает, что «акт общей формы должен быть подписан перевозчиком, но не менее двух лиц, участвующих в удостоверении обстоятельств, послуживших основанием для его составления». Манипуляция словосочетанием «подписан перевозчиком, но не менее двух лиц» неоднократно позволяла РЖД в арбитражных судах с разной интерпретацией смысла (в зависимости от обстоятельств, послуживших основанием для составления акта) трактовать ситуацию в свою пользу и признавать акт действительным или не действительным. Одним словом вырисовывается картина, когда «на заданные вопросы РЖД всегда отвечает правильно, но нет однообразия».
В итоге монопольное положение РЖД на рынке железнодорожных перевозок в сочетании с неписаным правом вольной трактовки Правил и законодательно закрепленным «определенным правовым неравенством», порождает и определенное пренебрежение перевозчика по отношению к остальным участникам перевозочного процесса и приводит к определенной договорной вседозволенности.

Что делать?

В общем виде ответ банальный – договорную работу с железной дорогой надо выстраивать правильно. Проблемы организации преддоговорной работы и документального оформления договора на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути (что уже отмечалось ранее) требуют отдельного рассмотрения. Как оценить и при необходимости исправить ситуацию, если договор уже заключен?
Независимую и объективную оценку того, насколько правильно или неправильно организована договорная работа с железной дорогой, получить на самом предприятии вряд ли возможно. Элементарная логика подсказывает, что если на предприятии есть недостатки в договорах с железной дорогой, приводящие к излишним платежам, но их до сих пор не обнаружили, то, скорее всего, в ближайшее время их самостоятельно и не выявят. Причины могут быть разные. Где-то, что называется, «собственный глаз замылен» и не хватает свежего взгляда, где-то страдает профессионализм и мотивация, а где-то и вовсе отсутствует какая-либо система договорной и претензионно-исковой работы по перевозкам. Практикуемый классический аудит финансово-хозяйственной деятельности, проблем и финансовых потерь, вытекающих из исполнения договоров на эксплуатацию подъездных путей и перевозку грузов, также не выявляет.
Что делать? В любом случае для начала необходимо проанализировать действующий договор на эксплуатацию подъездного пути и провести проверку правильности применения и начисления платежей железной дорогой. Предприятие может сделать это своими силами (если хватает собственных компетенций) или привлечь для этой цели профессионалов в рамках проведения экспертизы (аудита) договорных отношений с железной дорогой.

Результатом профессиональной экспертизы должно стать заключение о текущем состоянии договорных отношений с ОАО РЖД, содержащее информацию:
- о выявленных в договорах недостатках и несоответствиях технических, экономических и эксплуатационных параметров подъездного пути, влияющих на увеличение расчетной стоимости оказываемых услуг железнодорожного транспорта и штрафные санкции;
- об источниках и причинах возникновения избыточных и необоснованных затрат;
- об объемах (в денежном выражении) финансовых потерь по действующим договорам;
- о перспективах пересмотра действующих договоров (внесения изменений) в интересах ветвевладельца;
- об объемах потенциальной экономии от внедрения изменений в договор;
- о прогнозной вероятности возврата излишне выплаченных денежных средств в претензионно-исковом порядке (на основе экспертных оценок и анализа арбитражной практики по аналогичным делам).

Внесение изменений в договор и возврат излишне выплаченных денежных средств - задача не простая. Статья 64 УЖТ устанавливает, что: «договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов предусматривается порядок изменения условий этих договоров до истечения срока их действия в случае изменений технического оснащения либо технологии работы железнодорожной станции или железнодорожных путей необщего пользования». Нужно быть готовыми к тому, что вносить изменения в договор придется в судебном порядке и доказывать обоснованность внесения таких изменений. Основным аргументом железной дороги против внесения изменений в договор всегда будет формальная ссылка на то, что «изменений технического оснащения либо технологии работы железнодорожной станции или железнодорожных путей необщего пользования» не произошло. От ветвевладельца потребуется подбор соответствующих нормативных документов и других материалов, обеспечивающих технико-экономическое и технологическое обоснование необходимости внесения изменений в договор.

Особо следует остановиться на применении железной дорогой различного рода штрафных санкций.

По общему правилу, суммы штрафов по административным наказаниям подлежат зачислению в бюджет Российской Федерации, в бюджеты субъектов Российской Федерации или в местные бюджеты. Однако штрафы, начисляемые железной дорогой, в соответствии с действующим законодательством поступают в доход ОАО «РЖД» (кстати, в советское время они также зачислялись в бюджет, а не в доход МПС). Тем самым, из меры карательного характера за виновное деяние, штрафы для железной дороги давно уже превратились в дополнительный инструмент извлечения доходов, не требующих особых усилий и затрат. По действующему УЖТ железная дорога правом безакцептного списания денежных средств по штрафам не обладает, однако на практике, за редким исключением, повсеместно пользуется. Этому способствует внесение в договор формулировок обеспечивающих завуалированное закрепление безакцептного порядка списания денег по штрафам и согласие с таким порядком владельца подъездного пути. Более того, содержащиеся в УЖТ формулировки по применению штрафов («грузоотправитель уплачивает перевозчику штраф», «грузоотправитель и перевозчик несут ответственность в виде штрафа», «с перевозчика или грузоотправителя взыскивается штраф», «штраф начисляется») вообще не дают права кому-либо из участников перевозочного процесса взыскивать штрафы. По смыслу статьи 126 Устава железнодорожного транспорта и норм, содержащихся в «Правилах оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом» вытекает, что решение о взыскании штрафов в пользу железной дороги или её клиента может быть принято только по иску в судебном порядке. Возможность взыскания перевозчиком с грузоотправителя штрафа (именно взыскания, а не начисления) в «Правилах оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом» содержится только в п. 5 указанных Правил (за невыполнение принятой заявки на перевозку грузов), однако и эта возможность далее регулируется пунктом 12 Правил.
Согласно п. 12 указанных Правил «перевозчик до предъявления иска может предложить грузоотправителю, грузополучателю, владельцу железнодорожного пути необщего пользования, другим юридическим и физическим лицам произвести оплату штрафа и направляет в их адрес уведомление о размере штрафа, с приложением копий документов, обосновывающих требование о начислении штрафа». По сути это законодательно установленный порядок для получения согласия грузоотправителей (грузополучателей) на уплату штрафов добровольно. Предъявление грузоотправителями (грузополучателями) требований к железной дороге по соблюдению такого порядка в сочетании с возможностью применения судами статьи 333 ГК существенно увеличивает шансы оспорить или сократить штрафы.
В условиях финансового кризиса, общего падения объемов перевозок и снижения доходов РЖД от прямой перевозочной деятельности вполне следует ожидать от монополиста направления им дополнительных усилий на любую компенсацию выпадающих доходов, в т.ч. и за счет ужесточения применения штрафных санкций и активизации претензионно-исковой работы. В соответствии с действующим законодательством грузоотправители (грузополучатели) не могут уступать свое право на предъявление претензий и исков к перевозчику грузов железнодорожным транспортом третьим лицам, однако ничто не мешает клиентам железной дороги при предъявлении претензий и исков к перевозчику использовать опыт третьих лиц и знания, полученные в порядке консультационной помощи.

Цена вопроса

Как показывает практика, до 90% договоров на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей и договоров на подачу и уборку вагонов обременены избыточными затратами. Суммарные платежи, выставляемые железной дорогой клиентам, прямо или косвенно связанные с эксплуатацией подъездных путей (плата за подачу и уборку вагонов, плата за пользование вагонами, плата за дополнительные услуги и др.), по независимым экспертным оценкам завышены в среднем на 20-30 процентов. До 30-50 процентов от сумм списанных железной дорогой с клиентов штрафов вполне оспоримы в судебном порядке.
Потенциальная сумма снижения затрат, связанных с эксплуатацией железнодорожных подъездных путей, с учетом возврата избыточных платежей и экономии будущих периодов, может оцениваться в цифрах с шестью нулями в американских долларах по одному договору. Физическое выражение этой величины, конечно, зависит от конкретных объемов работы подъездного пути и степени, так сказать, «запущенности вопроса».

Сухарев А.Ю.

https://www.lobanov-logist.ru/library/all_articles/56197/

дата: 00.00.0000 00:00:00 просмотров: 7316

рейтинг:

(Голосов: 3, Рейтинг: 5)